Anayasalarda Değiştirilemez Maddeler Olur mu?

2023 yılında HÜDA-PAR Genel Başkanı Zekeriya Yapıcıoğlu “Anayasanın ilk 4 maddesi için zinhar değiştirilemez demek gelecek nesillerin iradesine ipotek koymaktır” deyince bir tartışmadır kopmuştu. Şimdi de Anayasada değiştirilemez maddelerin olması gelecek nesiller üzerinde ipotek koymaktır dedi ve malum Kemalist tayfa ne denildiğini zerre kadar anlamadan yine kazan kaldırdı. Anayasada “değiştirilmesi dahi teklif edilemez” denilen bu maddeler nasıl tartışmaya açılırmış, estek, köstek.

Hemen hataları düzeltelim: Anayasada ‘dahi’ kelimesi mevcut değildir ve değiştirilemez denilen maddeler 4 değil, 3 tanedir. 4. madde ilk 3 maddeyi korumakta ama kendisini kapsamamaktadır. Dolayısıyla 4. maddenin kaldırılması halinde ilk 3 madde korumasız hale gelecektir.

Hem anayasalar, hem de delik deşik olmuş 1982 Anayasası’nda “değiştirilemez maddeler” meselesi doktrinde ve siyasilerimizce anayasamıza ilk kez girdiği 1961 yılından beri tartışılmaktadır. Şimdi bu tartışmaları sırasıyla görelim.

Alman filozofu Hegel, “Anayasalar kendi zamanlarının çocuklarıdır. Hiçbir neslin gelecek nesilleri ebediyen bağlamak hakkı yoktur” sözüyle hukukî süreçlerin zamana bağımlı yapısı ve değişebilir oluşunun onların yapısal bir özelliği olduğunu vurgulamıştı.

Her ne kadar bazı anayasalarda değişmez veya değiştirilmesi yasak niteliğinde bazı maddeler varsa da, anayasa koyucuların halkın iradesini bağlayan maddelerinin zamanla değişebildiği de bir vakıadır.

Mesela Dr. Akif Tögel’in anayasalar üzerine yaptığı karşılaştırmalı araştırmada incelenen 43 ülkenin anayasasından 19’ununkinde değiştirilemez maddeler mevcuttur, diğer 24 ülkenin anayasasında bunlar yoktur. Demek ki, bütün anayasalar değiştirilemez maddelere sahip değil.

Ayrıca bu maddelerin var olduğu 19 ülke anayasasının 10’unda sadece “hükümet şeklinin cumhuriyet” olduğu maddesi değiştirilemez iken 7 ülkede üniter, 3 ülkede federal yapının, 2 ülkede serbest seçimlerin kaldırılmasının, 2 ülkede resmî dinin, 2 ülkede laikliğin, 1 ülkede de sekülarizmin değiştirilmesi yasaklanmıştır. (“Dünya anayasalarında değiştirilemez maddeler ve Türkiye’nin yeni anayasası için öneriler”, TAAD, 27, Temmuz 2016, s. 790-1)

Aynı araştırmaya göre değiştirmeye yasak koyan ülkelerde zamanla yasaklar kalkabilmekte, mahiyetleri değişebilmekte, yasak koymayan ülkelerde ise yasaklama getirilebilmektedir. Bunun anlamı şudur: Yasaklar ebedî değildir ve şartlar değiştikçe maddeler de değişebilmekte, yani yenileri konulabilmekte veya mevcutlar kaldırılabilmektedir. Nitekim Osmanlı’nın Mecelle’si bu hususu “Ezmânın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz”, yani zamanın değişmesiyle hükümlerin/kanunların değişmesi inkâr olunamaz vecizesiyle ifade etmiştir.

Kâğıttan engeller

Doktrine gelirsek; ciddi bazı hukukçulara göre anayasalarda değiştirilemeyeceği öngörülen kuralların hukukî açıdan hiç bir değeri yoktur. Mesela Prof. Dr. Erdoğan Teziç’e göre belli bir dönemin kurucu iktidarı geleceğin kurucu iktidarından üstün olamaz; bir kuşak gelecek kuşakları bağlayamaz; onları kendi değişmez ilkeleri içine hapsedemez.

Prof. Dr. Tarık Zafer Tunaya’ya göre anayasalardaki bu yasakların hukukî olmaktan çok tarihî ve siyasî bir değer ve geçerliliği vardır ve değiştirilemezliği öngören yasaklar hukukî müeyyideden mahrum olup sadece yasama organına yönelik manevî müeyyidelerden ibarettir.

Değiştirilemez maddeler üzerine doktora tezi yapan titizliğiyle maruf hukukçu Prof. Dr. Kemal Gözler’e göre ise anayasalardaki bu yasaklar talî kurucu iktidarlar karşısında sadece kâğıttan birer engeldir. Parlamentoda gerekli çoğunluk bulunduğu zaman değiştirilemez denilen maddeler tabii ki değiştirilebilir. Kaldı ki, Anayasamızın ilk 3 maddeyi değiştirilemez hale getiren 4. maddesi de değiştirilebilir niteliktedir. Anayasa koyucunun bu maddeyi de değiştirilemez kılabilecekken bilinçli olarak onu değiştirilemezlik vasfından hariç tutmasıaslında değiştirilme meselesini mutlak olmaktan çıkarıp izafi konuma itmektedir.

Diğer taraftan Prof. Dr. Ergun Özbudun siyasî iktidarın yeterli sayıyı bulduktan sonra önce koruyucu 4.  maddeyi, ardından da koruduğu maddeleri kaldırabileceğini Türk Anayasa Hukuku adlı kitabında açıkça belirtmektedir.

Kaldı ki Dr. Gözler’e göre devletin hukukî yapısında hukukî yollardan değişiklik yapılması engellenirse bu değişiklik ister istemez hukukun dışına çıkılarak, mesela darbe yoluiyla yapılacaktır. Nitekim Türkiye’de 1961 ve 1982 anayasalarının darbe anayasaları olması bunun iki müşahhas örneğidir.

Değiştirilebilir mi değiştirilemez mi?

Hukukçuların görüşü çarpıcıdır:

“Değiştirilemez maddeler hukukî olarak diğer maddeler kadar değiştirilebilirdir.” (Tögel, agm, s. 765)

Öte yandan uygulamaya bakarsak, sadece 1982 Anayasası’nda yer alan “ilk 4 madde” 1982’den 2017 başlarına kadar kesintisiz biçimde tartışılmış olup bundan sonra da tartışılacaktır. Yani bu maddeleri ilk tartışan HÜDA-PAR Genel Başkanı olmadığı gibi son tartışan olmayacağını söylemek için kâhin olmaya da gerek yoktur.

Aşağıda örneklerini sıralayacağım gibi 1990’lı yıllardan beri süregelen “ilk 4 madde” tartışmaları bu gerçeği ayan beyan ortaya koyacaktır.

Şimdi 1992 yılından beri yaşanan “ilk 4 madde” tartışmalarına bir göz atalım.

TÜSİAD’ın 1992 yılında Prof. Dr. Erdoğan Teziç ile bir çalışma grubuna hazırlattığı Anayasa taslağı “Değişmez anayasa kuralı olarak 1924 ve 1961 Anayasalarına dönmeyi ve sadece hükümet şekli olarak cumhuriyet ilkesinin değişmezliğini korumayı tercih etmiştir” sonucuna varmıştı.   

Şubat 1993’te zamanın TBMM Başkanı Hüsamettin Cindoruk Mecliste temsil edilen siyasî partilerin genel başkanlarıyla görüşmüş ve ortak bir karar alınmış, sonrasında Muhsin Yazıcıoğlu’nun Genel Başkanı olduğu Büyük Birlik Partisi anayasada değiştirilemez maddelerin bulunmaması gerektiğini savunmuştur.

Öte yandan –belki şaşıracaksınız ama- bizzat Barolar Birliği 2001 ve 2007 raporlarında Anayasadaki değişmez maddeleri tartışmaya açmıştı. CHP ise Anadolu Ajansı’nın 1 Ekim 2010 tarihli haberine göre Süheyl Batum ve Erdoğan Teziç’e hazırlattığı raporda benzer değerlendirmeleri yapmaktaydı.

Kılıçdaroğlu da söylemiş

Yine 2011 yılında TÜSİAD’ın “Yeni Anayasanın Beş Boyutu” başlıklı raporunda Anayasada “Cumhuriyet” dışındaki maddelerin değişmezlik kapsamından çıkarılması gerektiğine işaret edilmişti. (“TÜSİAD: Anayasa’da değiştirilemez madde yok”, EnSonHaber, 11.03.2011)

Bundan birkaç ay sonra Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısı Bülent Arınç yeni anayasa hazırlığı sürecinde “Değiştirilmesi teklif dahi edilemez sözleri yerine değiştirilmelerini nitelikli çoğunluğa bağlamak mümkün” ifadesini kullanmıştır. (“1. madde dışında tüm maddeler değiştirilebilir”, Habertürk, 10.05.2011)

TBMM’de 2011-12 yılları arasında 26 ay süren Anayasa Uzlaşma Komisyonu çalışmalarında da benzer tartışmalar yaşanmış ve sonunda Ak Parti ve BDP (DEM Parti’nin o zamanki adı) yeni anayasa metninde değiştirilemez maddelerin yer almasına karşı çıkmıştı.

Öte yandan 2013 yılında toplanan Anayasa Komisyonu’nda ise Ak Parti milletvekili hukukçu Prof. Dr. Mustafa Şentop “Bu anayasanın belli maddelerine dokunamıyorsak o zaman yeni anayasadan söz edemeyiz. İlk üç maddeyi değiştirilemez hale getiren Millî Güvenlik Konseyi’dir. 12 Eylül darbesini yapan 5 generaldir” demiştir. (“5 saat ilk 3 madde tartışıldı”, www.mynet.com  22.08.2013)

Kaldı ki CHP Genel Başkanı Kılıçdaroğlu dahi 27 Ekim 2015 tarihinde PKK’ya yakınlığıyla bilinen İMC kanalında açılım için anayasanın “2 maddesinin” değiştirilebileceğini söylemiştir. “Açılımın devam etmesi gerektiğini söyleyen Kılıçdaroğlu, anayasanın tamamen değiştirilmesi gerektiğini savundu. Kılıçdaroğlu'na Kürt meselesi soruldu. “Anayasanın 2. ve 3. maddelerini de değiştirelim” dedi. (http://www.ulusal.com.tr/index.php?m=haber&id=79452&link=gundem/kilicdaroglu-anayasa-nin-2-ve-3-maddelerini-de-degistirelim-soyledik-butun-bunlari)    

Diğer yandan 2016 Aralık’ında iktidar partisi ile MHP arasında anayasada değişiklik uzlaşma görüşmeleri yürütülmüş ve Ak Parti bu defa ilk 4 maddenin kaldırılması yönündeki eski teklifini geri çekmiş, fakat bu arada Ak Parti Bursa milletvekili İsmail Aydın’ın“Bir hukukçu olarak anayasanın değiştirilemez maddesini kabul etmek mümkün değildir. Gerekli nisapla anayasanın tüm maddeleri değiştirilebilir, hatta Meclis yeni bir anayasa yapabilir” sözleri üzerine Mecliste tartışma çıkmıştır.” (AKP’li İsmail Aydın: “Anayasa’da değiştirilemez maddeler kabul edilemez”, www.aydinlık.com )

Peki hukukçular ne diyor?

Anayasa Mahkemesi eski Başkanı Haşim Kılıç’ın 1 Ekim 2010 tarihli Habertürk söyleşisinde ifade ettiği “Bence ilk 3 maddeyi dondurmak, evrensel hukuk kurallarına uygun değil. Ben ilk 3 maddeyi donmuş maddeler olarak görmüyorum. İlk 3 maddeye pozitif olarak dokunulabilir” şeklindeki sözü herhangi bir kanaat değil, bizzat Anayasa Mahkemesi Başkanı’nın hukukî hükmüdür.

Bundan başka CHPli eski Adalet Bakanı Prof. Dr. Hikmet Sami Türk sözkonusu maddeler hakkında “cümle yapısı değiştirilebilir”,

2023 seçiminde CHP’den Antalya milletvekili seçilen Prof. Dr. Serap Yazıcı“tamamen değişebilir” yargısında bulunmakta;

Hukukçu Prof. Dr. Bülent Tanör ise “sadece 1. madde değişmez, diğerleri değişebilir” ve “Türk devleti” ifadesi yanlış, Türkiye Cumhuriyeti devleti” demek gerekir, demekte; bilahare 9. CumhurbaşkanıSüleyman Demirel’in gündeme getirdiği “anayasal vatandaşlık” kavramına işaret etmektedir.

Keza Anayasa Mahkemesi eski raportörü Prof. Dr. Osman Can “Değiştirilemez maddelere dokunmak kaçınılmaz. Hukuksal normlar için değişmezlik iddiası totaliter anlayışın ürünü” hükmünü vermiş (Bilkent Üniversitesi paneli, 2008),

AK Parti eski Milletvekili Prof. Dr. Zafer Üskül ise sadece Cumhuriyetin niteliklerini sayan 2. maddenin değiştirilebileceğini dile getirmiştir. 

HÜDA-PAR Genel Başkanı Zekeriya Yapıcıoğlu’nun ‘gelecek nesillerin iradesine ipotek koyamayız’ mealindeki beyanatının en azından 30 yıllık geçmişi olduğunu ortaya seren bu dökümden sonra ASBÜ öğretim üyesi hukukçu Dr. Akif Tögel’in şu hukukî görüşüne yer vererek sözlerimi noktalıyorum:

“Öncelikle anayasanın değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez olan hükümleri değiştirilebilmeli, yeni anayasada bu hükümlere yer verilmemelidir. Değiştirilemez hüküm bulunacaksa bu hükmün ilkesel boyutta insan onurunu koruyucu ve güvence altına alıcı nitelikte olmasına önem verilmelidir. Devletin nitelikleri konusunda evrensel veriler de dikkate alınarak “devlet şeklinin Cumhuriyet” olması şeklindeki bir düzenleme ile yetinilmelidir.” (Tögel, agm, s. 791)